Al jaren is een strijd gaande tussen sommige curatoren en pandhouders over de inning van debiteurenvorderingen in een faillissement. De debiteuren zijn in de regel verpand aan de huisbank. De bank beschikt niet altijd over de gegevens van de debiteuren om direct tot aanschrijving van de debiteuren over te gaan. De curator beschikt over de administratie van het failliete bedrijf en heeft die cruciale informatie dus wel. Ook kan het zijn dat er tussen de curator en de bank discussie bestaat of bepaalde debiteurenvorderingen wel of niet verpand zijn. Een dergelijke discussie moet natuurlijk gevoerd worden. De curator is benoemd om dit te beoordelen. Het wordt anders als de curator hangende de discussie wel alvast de debiteuren zelf gaat incasseren.
Er zijn curatoren die ondanks dat ze weten dat de debiteuren verpand zijn, of mogelijk verpand zijn, overgaan tot inning van debiteuren. Dit was ook het geval zoals beschreven in het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:199. Het failliete bedrijf had voor het faillissement werkzaamheden verricht, maar die werkzaamheden waren op de datum van het faillissement nog niet gefactureerd. Die administratieve handeling kon vanwege het faillissement alleen nog door de curator worden verricht. De curator stelde zich op het standpunt dat nu de facturen nog niet waren verstuurd, die vorderingen niet onder het pandrecht vielen en de vorderingen dus aan hem toekwamen.
Een redenering die volledig mank gaat. Uit vaste rechtspraak volgt dat vorderingen die ten tijde van de laatste pandlijst uit een reeds bestaande rechtsverhouding voortvloeien ook onder het pandrecht vallen. De curator wist dit ongetwijfeld best, maar is toch tot inning overgegaan.
De bank is een procedure gestart en heeft daarin gevorderd:
- dat de vorderingen rechtsgeldig aan de bank verpand zijn;
- dat de curator de vorderingen onrechtmatig geïncasseerd heeft;
- dat de opbrengst zonder aftrek of omslag van de faillissementskosten aan de bank afgedragen moet worden;
- dat de curator in persoon onrechtmatig heeft gehandeld en met een veroordeling van de curator in persoon tot betaling van de schade die de bank lijdt.
Een korte uitleg waarom de bank ook vorderingen tegen de curator in persoon heeft ingesteld. Een curator handelt in een faillissement in zijn hoedanigheid van curator en bindt met zijn handelingen de faillissementsboedel en niet zichzelf. Als de curator een verwijtbare fout maakt, dan moet de schade uit de faillissementsboedel worden betaald. Is de boedel ontoereikend, dan wordt de schade dus niet vergoed.
Een curator kan ook persoonlijk aansprakelijk zijn. In dat geval moet de curator de schade zelf betalen. Dat is een ingrijpende situatie en een curator moet niet om het minste of geringste het risico lopen dat hij persoonlijk aansprakelijk is. Dan zal geen curator het vak meer willen uitoefenen. In de rechtspraak is een strenge norm (Maclou-norm) aangenomen. Beoordeeld wordt dan of ‘een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht’, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende handeling zou hebben kunnen komen. In de praktijk wordt persoonlijke aansprakelijkheid nauwelijks aangenomen. Daarvoor moet een curator het wel heel bont maken. Curatoren voelen zich daarmee – en terecht – beschermd. In sommige gevallen heeft dit het ongewenste neveneffect dat bepaalde curatoren zich in zekere mate onaantastbaar achten en de grenzen van het toelaatbare opzoeken of er zelfs bewust over heen gaan.
In de procedure tussen de bank en de curator heeft de rechtbank natuurlijk vastgesteld dat de vorderingen wel aan de bank verpand waren en dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft de curator veroordeeld om de geïncasseerde bedragen aan de bank te betalen na omslag van de faillissementskosten. De vorderingen die de bank tegen de curator in persoon had ingesteld zijn afgewezen.
De bank is in hoger beroep gegaan en heeft gevorderd dat de bedragen zonder omslag van de faillissementskomsten aan de bank doorbetaald worden. Om onduidelijke redenen is de bank niet in hoger beroep gegaan tegen de afwijzing van de vorderingen die de bank tegen de curator in persoon had ingesteld. Het gerechtshof heeft de vordering van de bank toegewezen en heeft de boedel veroordeeld om de onrechtmatig geïnde bedragen zonder omslag van de faillissementskomsten aan de bank te betalen. De bank heeft een bevoorrechte boedelvordering. Maar, de kosten van vereffening (lees: het salaris van de curator en de proceskosten) dienen wel als eerste te worden betaald. De boedel was in dit geval negatief. Er was onvoldoende boedel om de boedelvorderingen te betalen. De bank zag zich dus geconfronteerd met het feit dat de curator eerst op onrechtmatige wijze de vorderingen incasseert en dat de curator vervolgens beloond wordt doordat zijn salaris als eerste betaald wordt en er niets of onvoldoende voor de bank overblijft. Voor de curator een ‘spel zonder nieten’. Tja, leg dat maar eens aan je kinderen uit.
De bank gaat in cassatie bij de Hoge Raad. De Hoge Raad is kort en krachtig. Het gerechtshof heeft het systeem van de faillissementswet gevolgd en in dat systeem gaan de kosten van vereffening voor op de boedelvorderingen. Hoe onterecht ook, de curator mag eerst zichzelf betalen. Dat de Hoge Raad dit niet lekker zit blijkt uit het feit dat het venijn van dit arrest in de staart zit.
De Hoge Raad overweegt uit eigener beweging dat curatoren die handelen zoals in dit onderhavige geval niet handelen zoals van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Zij
kunnen dan persoonlijk aansprakelijk zijn. Helaas, heeft de Hoge Raad niet aangenomen dat curatoren dan per definitie persoonlijk aansprakelijk zijn.
Toch denk ik dat curatoren het nu wel nalaten om op onrechtmatige wijze verpande debiteuren te innen. Een herhaaldelijk gewaarschuwd man geldt immers minimaal voor twee!
mr. Arjen Zeilstra, bancair & juridisch adviseur
