- Sluit het overwaarde-arrangement tijdig, bij voorkeur direct bij het afsluiten van de financieringen;
- De klant zal partij bij het overwaarde-arrangement moeten zijn;
- Is de klant nog geen partij bij een bestaand overwaarde-arrangement: herstel dit tijdig en verzoek de klant om – met een beroep op artikel 26 Algemene Bankvoorwaarden – alsnog toe te treden.
Uncategorized
Het overwaarde-arrangement: faillissementsbestendig?
Een waarschuwing vooraf: het onderwerp is abstract en juridisch van aard. Maar, laat u niet teveel afschrikken.
Achtergrond & systematiek
Het overwaarde-arrangement, ook wel wederzijdse zekerhedenregeling genoemd, is een bekend verschijnsel bij financieringen waarbij meerdere financiers betrokken zijn. Ieder met hun eigen financieringen en zekerheden. Bijvoorbeeld een klant waarbij de bank een werkkapitaalfinanciering heeft verstrekt en een leasemaatschappij het materieel heeft gefinancierd. De betrokken financiers sluiten een overeenkomst om bij uitwinning de overwaarde in de zekerheden van de één ten gunste te laten komen van de ander die met een tekort kampt.
De systematiek is dat de financiers zich over en weer borg stellen voor hun vorderingen op de klant tot ten hoogte het bedrag van de uiteindelijke overwaarde van de uitgewonnen zekerheden. Na betaling onder de borgstelling van de één aan de ander, verkrijgt de betalende partij een regresvordering op de klant. Die regresvordering verhaalt de partij met de overwaarde onder zijn zekerheden. Daarmee is de cirkel rond. In de praktijk is de klant niet altijd partij bij het overwaarde-arrangement. Afhankelijk van de specifieke financieringsvoorwaarden kunnen financiers zich rechtstreeks over en weer borg stellen en is medewerking van de klant niet noodzakelijk.
Curatoren vinden een overwaarde-arrangement niet prettig. De faillissementsboedel kan geen aanspraak meer maken op de overwaarde. In het arrest Bannenberg q.q./NMB heeft de Hoge Raad op 9 juli 2004 bepaald, dat een overwaarde-arrangement rechtsgeldig is. Tot 9 juli 2012 was er weinig discussie over de rechtsgeldigheid van overwaarde-arrangementen. Op 9 juli 2012 heeft de Hoge Raad in het arrest ASR/Achmea uitgemaakt dat een wettelijke regresvordering een toekomstige vordering is. Dit gaf onduidelijkheid over de vraag of een overwaarde-arrangement in een faillissement nog wel stand hield. Voer voor de nodige procedures tussen curatoren en financiële dienstverleners.
Recente arresten
Op 16 oktober jl. heeft de Hoge Raad in 2 arresten[1] antwoord gegeven op onderstaande vragen:
Kan een pandhouder (de financier) bij een faillissement van de pandgever (de klant) zich verhalen op de zekerheden voor vorderingen op de klant die zijn ontstaan na het faillissement (toekomstige vorderingen)?
Ja, een pandhouder kan na datum faillissement ontstane vorderingen op de klant verhalen onder zijn zekerheden, mits de vordering voortvloeit uit een voor het faillissement bestaande rechtsverhouding (vaak: de kredietovereenkomst). Wat betekent dit in de praktijk? De bank kan bijvoorbeeld na datum faillissement ontstane rentevorderingen onder zijn zekerheden verhalen. De kredietovereenkomst is van voor datum faillissement en uit die overeenkomst vloeien de renteverplichtingen voort.
Kan een na datum faillissement ontstane regresvordering onder de zekerheden verhaald worden?
Er moet onderscheid gemaakt worden tussen contractuele regresvorderingen en wettelijke regresvorderingen.
Bij een overwaarde-arrangementen waarbij de klant wel partij is, komen partijen een contractuele regresvordering overeen. De klant verplicht zich bij het aangaan van het overwaarde-arrangement om de regresvorderingen die uit het overwaarde-arrangement voortvloeien terug te betalen. De Hoge Raad handhaaft de rechtsregel uit het arrest Bannenberg q.q./NMB. Het overwaarde-arrangement is in beginsel rechtsgeldig en schept contractuele regresvorderingen die de financier onder haar zekerheden kan verhalen. Daarbij maakt het niet uit of de contractuele regresvordering eerst na het faillissement door de betaling onvoorwaardelijk is geworden.
Een financier kan een wettelijke regresvordering, die is ontstaan na het faillissement, niet onder zijn zekerheden verhalen. Een wettelijke regresvordering – de naam zegt het al – vloeit voort uit de wet en niet uit een reeds bestaande rechtsverhouding. Overwaarde-arrangementen waarbij de klant geen partij is, zijn na een faillissement van de klant waardeloos geworden. De financier met de overwaarde mag de wettelijke regresvordering niet onder zijn zekerheden verhalen, maar zal deze vordering bij de curator moeten indienen.
Faillissementspauliana
Is een overwaarde-arrangement waarbij de klant partij is dan altijd faillissementsbestendig? Nee, de curator kan een overwaarde-arrangement met de gebruikelijke faillissementswapens te lijf gaan. Meest gebruikt zijn pauliana-vorderingen op grond van artikel 42 en 47 Faillissementswet. De curator zal aannemelijk moeten maken dat partijen bij het aangaan van het overwaarde-arrangement konden voorzien dat de klant failliet zou gaan. Hoe korter de periode is tussen het afsluiten van het overwaarde-arrangement en het faillissement van de klant, hoe groter de kans is dat een pauliana-vordering van de curator kan slagen. Als de curator erin slaagt om het overwaarde-arrangement te vernietigen, dan komt het overwaarde-arrangement met terugwerkende kracht te vervallen. De voorheen contractuele regresvordering is door de vernietiging van het overwaarde-arrangement veranderd in een wettelijke regresvordering en die is ontstaan na datum faillissement. De curator zal de overwaarde kunnen opeisen.
Praktische tips
