De bankgarantie: een garantie voor wat?

Er bestaan verschillende bankgaranties. De inhoud en de reikwijdte van de bankgarantie volgen uit de voorwaarden en formulering van de bankgarantie zelf. Een bekende variant is de abstracte bankgarantie, ook wel ‘first demand’ of ‘afroepgarantie’ genoemd. De partij aan wie de bank moet uitkeren (‘de begunstigde’) hoeft alleen maar de bankgarantie in te roepen om betaling te krijgen. Of dat terecht is of niet is een zaak tussen de begunstigde en degene die bankgarantie heeft laten afgeven (de ‘opdrachtgever’). Hier geldt ‘eerst betalen, dan praten’. De bank heeft meestal een liquide contra-garantie door de opdrachtgever laten stellen waardoor de ‘pijn’ van de uitkering ook bij de opdrachtgever ligt. De opdrachtgever moet zijn geld dan maar terughalen bij de begunstigde. Deze vordering van de opdrachtgever op de begunstigde is overigens vaak verpand aan de bank, zodat de bank desnoods zelf na openbaarmaking van het pandrecht de begunstigde tot terugbetaling kan aanspreken. In het arrest van 13 maart 2015 (JOR 2015/184, ECLI:NL:HR:2015:600) heeft de Hoge Raad duidelijk uitgemaakt dat een abstracte bankgarantie een betalingsverplichting van de bank is die los staat van de onderliggende rechtsverhouding. De bank kan niet onder zijn eigen betalingsverplichting uitkomen door betaling te weigeren vanwege issues die spelen tussen de begunstigde en de opdrachtgever. Dit is alleen anders als sprake is van bedrog of willekeur aan de kant van de begunstigde of de opdrachtgever. De bank kan de uitkering weigeren ook als het bedrog of de willekeur betrekking heeft op de onderliggende rechtsverhouding. De Hoge Raad heeft een gedragsregel voor de bank aangenomen. De bank moet de begunstigde onverwijld informeren dat de uitkering van de bankgarantie wordt geweigerd en uitleggen waarom volgens de bank sprake is van bedrog of willekeur. Wat moet de bank dus doen als zij gronden heeft om de bankgarantie niet uit te keren?
  1. Direct de begunstigde op de hoogte stellen dat de bankgarantie niet wordt uitgekeerd
  2. Direct voldoende inzicht geven in de gronden waarom de uitkering geweigerd wordt: leg uit waarom er volgens de bank sprake is van willekeur of bedrog
  3. De bank hoeft niet direct de juridische grondslag te vermelden
  4. Direct een jurist inschakelen, het waarom volgt hierna
In de casus bij het arrest had de bank de begunstigde wel direct geïnformeerd dat er niet uitgekeerd werd. Maar, de bank had de redenen waarom volgens de bank sprake was van willekeur of bedrog niet (voldoende) duidelijk gemaakt. Daarop staat een zware sanctie. De bank had de uitkering daarom niet mogen weigeren en zal waarschijnlijk alsnog moeten uitkeren. Nu is de bank de gebeten hond. Enerzijds zal de begunstigde het bedrag van de bankgarantie vermeerderd met de wettelijke rente vorderen. En anderzijds heeft de contra-garantie waarschijnlijk geen waarde meer. De opdrachtgever zal de bank kunnen aanspreken omdat de bank haar werk niet goed heeft gedaan. Naar haar vordering onder de contra-garantie zal de bank mogelijk kunnen fluiten.

Wat had de bank anders kunnen doen?

  1. Voor de hand liggend: de bank had de begunstigde direct de gronden moeten meedelen waarom volgens de bank sprake was van bedrog of willekeur.
  2. De bank had bij de aanvraag geen abstracte bankgarantie maar een UAV-bankgarantie kunnen afgeven. Uit het arrest volgt dat de onderliggende rechtsverhouding een overeenkomst van aanneming voor de installatie van technische installaties betrof. Mogelijk – en waarschijnlijk – waren de Uniforme Administratie Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken (UAV) van toepassing. De UAV kent een specifieke regeling (§43a UAV) voor het inroepen van een bankgarantie: als de begunstigde de bankgarantie wil inroepen dan moet hij de opdrachtgever daarvan bij aangetekende brief op de hoogte stellen. De opdrachtgever heeft dan 10 werkdagen om een spoedgeschil bij de Raad van Arbitrage aanhangig te maken. De Raad beoordeelt of de bankgarantie uitgekeerd dient te worden. Dit betreft – anders dan bij de abstracte bankgarantie – een beoordeling op basis van de onderliggende rechtsverhouding (de overeenkomst van aanneming). Hier geldt: eerst praten en dan betalen (of niet).
Het niet op zorgvuldige wijze weigeren van het uitkeren van een bankgarantie is een garantie voor schade voor de bank. mr. Arjen Zeilstra, bancair en juridisch adviseur