De huidige en toekomstige debiteuren van een onderneming zijn als onderdeel van de kredietverstrekking vaak verpand aan de huisbank. Alle grootbanken maken gebruik van het systeem van collectieve verpanding via volmacht. De pandgever geeft een volmacht aan de huisbank af. Op basis van de volmacht kan de huisbank de debiteuren aan zichzelf verpanden. De grootbanken plegen dit op dagelijkse basis te doen. Onder het pandrecht vallen alle bestaande en toekomstige vorderingen die uit een reeds op het moment van verpanding bestaande rechtsverhouding voortvloeien.
In de meeste gevallen is sprake van stille verpanding. Dit betekent dat het verstrekte pandrecht niet aan de debiteuren is medegedeeld. Eerst nadat mededeling aan de debiteuren heeft plaatsgevonden is sprake van een openbaar pandrecht. Vanaf het moment van mededeling kunnen de debiteuren alleen nog maar bevrijdend aan de pandhouder betalen. Betaalt de debiteur na de openbaarmaking per ongeluk toch op de oude bankrekening van zijn contractspartij (de pandgever), dan kan de pandhouder de debiteur dwingen om nogmaals aan hem te betalen. De debiteur moet dan maar zien dat hij zijn geld van zijn contractspartij terug krijgt.
Mede om deze reden willen debiteuren wel in hun algemene voorwaarden een overdrachts- c.q. verpandingsverbod opnemen. Hiermee willen zij voorkomen dat hun contractspartij de vorderingen kan overdragen of verpanden aan derden. Voor de financieringspraktijk heeft dit een zeer negatief effect. De verpanding van debiteuren maakt vaak een wezenlijk onderdeel uit van de borrowing base. Als een klant zijn debiteurenvorderingen – deels – niet kan verpanden, dan zal zijn huisbank minder krediet willen verstrekken. Dit is de reden dat in ons omliggende landen en in internationaal verband de werking van overdracht- en verpandingsverboden aan banden is gelegd, zoals:
- In Duitsland wordt voor geldvorderingen in het handelsverkeer het verpandingsverbod uitdrukkelijk terzijde gesteld (artikel 354a HGB).
- Artikel 9 lid 1 UNCITRAL-Verdrag;
- Artikel 6 lid 1 UNIDROIT-verdrag;
- In België wordt het goederenrechtelijk effect aan het cessie en verpandingsverbod onthouden;
- In de Amerikaanse § 9 Uniform Commercial Code (UCC) is bepaald dat clausules die overdraagbaarheid uitsluiten waardeloos zijn.
In Nederland was lange tijd discussie of een verpandingsverbod verbintenisrechtelijke werking of goederenrechtelijke werking heeft.
- Verbintenisrechtelijke werking: in het geval het verpandingsverbod verbintenisrechtelijke werking heeft dan werkt het verpandingsverbod alleen tussen partijen en niet ten opzichte van derden. Verpanding aan derden is wel mogelijk.
- Goederenrechtelijke werking: in het geval het verpandingsverbod goederenrechtelijke werking heeft dan werkt het verpandingsverbod ook ten opzichte van derden. Verpanding aan derden is dan niet mogelijk en vindt niet plaats.
In het arrest Coface/Intergamma heeft de Hoge Raad duidelijkheid gegeven: een verpandingsverbod heeft uitsluitend verbintenisrechtelijke werking, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering van het verpandingsverbod blijkt dat goederenrechtelijke werking is beoogd.
Het uitgangspunt is dus dat ondanks een verpandingsverbod verpanding aan derden wel mogelijk is. In de regel kan het onderscheid als volgt worden herleid:
- Is het verbod geformuleerd naar de persoon, “het is verboden, het is niet toegestaan, de opdrachtnemer heeft niet het recht”, dan is sprake van een verbintenisrechtelijk verpandingsverbod;
- Is het verbod geformuleerd naar de vordering, “de vordering kan niet worden overgedragen, overdraagbaarheid van de vordering ex artikel 3:83 lid 2 BW is uitgesloten”, dan kan sprake zijn van een goederenrechtelijk geformuleerd verbod. Het hangt uiteindelijk af van de wil van de partijen of zij daadwerkelijk een goederenrechtelijk verbod voor ogen hebben gehad.
In de literatuur wordt discussie gevoerd over de vraag wie een beroep op een verpandingsverbod toekomt. Onder andere Asser/Bartels & Van Mierlo, maar ook Loesberg (JOR 2014/149) zijn van mening dat alleen de debiteur zich op het overeengekomen verpandingsverbod kan beroepen. De curator komt geen zelfstandig beroep op het verpandingsverbod toe. Betaalt een debiteur na openbaarmaking van het pandrecht aan de pandhouder, terwijl in de contractvoorwaarden een goederenrechtelijk verbod is opgenomen, dan zal toch sprake moeten zijn van bevrijdende betaling aan de pandhouder. Het kan namelijk niet zo zijn dat een bepaling die de debiteur voor bescherming van zijn positie heeft opgenomen op een later moment tegen hem werkt. Het lijkt mij daarom juist te veronderstellen dat alleen de partij die door het beding beschermd wordt een beroep op het verpandingsverbod toekomt. Anderen zijn van mening dat een curator van de pandgever wel een beroep op een verpandingsverbod toekomt, zie o.a. Schuijling (JOR 2013/356). De Hoge Raad heeft zich – voor zover mij bekend – hierover nog niet uitgesproken.
Als een pandhouder zeker wil zijn dat de vorderingen aan hem verpand zijn, dan kan hij de pandgever verzoeken om aan de debiteuren die een verpandingsverbod hanteren te vragen om een uitzondering te maken voor de huisbank. In de praktijk blijken partijen hiertoe geregeld bereid te zijn.
Een ander punt van aandacht is de verdeling van de schuldeisersbevoegdheden bij verpanding. In het arrest Neo-River heeft de Hoge Raad bepaald dat de pandhouder na mededeling bevoegd is om in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Overige bevoegdheden blijven bij de pandgever. Zo kan de pandhouder niet zelfstandig kwijtschelding verlenen of afbetalingsregelingen treffen. Daar heeft de pandhouder toestemming van de pandgever/curator of machtiging van de kantonrechter voor nodig.
In de praktijk zijn in faillissementen over het algemeen goede afspraken met curatoren te maken om tot een efficiënte inning van verpande debiteurenvorderingen te komen. Daar waar dit niet lukt of waar oneigenlijke termijnstellingen (zie mijn vorige blog) worden uitgebracht kan de pandhouder overwegen om gebruik te maken van zijn recht van parate executie. De portefeuille kan dan openbaar worden geveild (art. 3:250 lid 1 BW). De pandhouder kan op de portefeuille meebieden (art. 3:250 lid 3 BW). Als de portefeuille aan de pandhouder wordt gegund, dan kan de pandhouder naar eigen inzicht tot inning van de vorderingen overgaan en is hij van de termijnstelling verlost. Als een termijnstelling verloopt en de curator gaat incasseren behoudt de pandhouder voorrang op de opbrengst. Echter, eerst worden de algemene faillissementskosten omgeslagen over de opbrengst en die kosten zijn vaak zo aanzienlijk dat er geen opbrengst voor de pandhouder resteert. Om deze reden dienen pandhouders alert te zijn bij – dreigende – termijnstellingen.
Verder kunnen de pandhouder en pandgever voorafgaand aan een faillissement een afwijkende wijze van verkoop (artikel 3:251 lid 2 BW) overeenkomen. De pandhouder en pandgever kunnen dan bijvoorbeeld afspreken dat de pandhouder de debiteurenvorderingen onderhands mag verkopen. Onderhandse verkoop aan derden of de desbetreffende debiteur – ook na faillissement – is dan mogelijk.
De rechtbank en het gerechtshof hebben eerder op grond van het Neo-River arrest bepaald dat een pandhouder niet bevoegd is om het faillissement van een debiteur aan te vragen. Die bevoegdheid blijft bij de pandgever achter. De Hoge Raad heeft zeer recent (ECLI:NL:HR:2016:2833) uitgemaakt dat een openbaar pandhouder bij uitsluiting het recht heeft om het faillissement van de debiteur aan te vragen. De pandgever is na openbaarmaking van het pandrecht niet langer bevoegd om het faillissement van de debiteur aan te vragen.
mr. Arjen Zeilstra
